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浅释“两标并一标”在PPP模式竞争性磋商方式采购中的法律适用
来源:北京市中伦(青岛)律师事务所

 

浅释“两标并一标”在PPP模式竞争性磋商方式采购中的法律适用

作者:刘永青 戴丽铢

内容摘要:PPP业务在我国发展的如火如荼,财政部推出竞争性磋商这一新型采购方式。PPP项目实践中,政府和社会资本方都希望以竞争性磋商方式两标合一标进行采购,但相关法律规定的缺失导致PPP项目的这种采购方式的合法性受到质疑。本文旨在通过分析以竞争性磋商方式合并招选社会资本方与承包商的必要性与可行性,为我国PPP领域相关立法提出建议。

主题词:竞争性磋商;PPP模式;两标合一标

目前,国内大多数的PPP(政府与社会资本合作)项目中包括项目建设内容,因此这类PPP项目既涉及投融资环节,又涉及建设环节,社会资本方和施工单位的招选程序就成为了大家关注的焦点。在笔者最近处理的一个项目中,政府方想要通过竞争性磋商的方式采购,并且基于对提高工作效率和节约投资成本的考虑,希望在一次性完成社会资本方和施工单位的选定工作,换言之,就是以竞争性磋商方式采购并且“两标合一标”进行,而具备施工资质的社会资本方也同意该方案。但是,我国现行的法律没有对此做出明确规定,能否通过以上方式进行采购存在法律上的不确定性,这在一定程度上影响了项目的顺利落地。

一、“两标合一标”的法律渊源

(一)招投标法的原则及法律意义

1984年11月,国家计委和城乡建设环境保护部联合制定了《建设工程招标投标暂行规范》,从此全面拉开了我国推广招标投标制度的序幕。经过从计划经济到市场经济阶段的应用发展,招标这种竞争性的采购方式体现了其相对于传统的直接采购方式的极大优越性,但是实践过程中虚假招标、贿赂招标、串标、围标等违法乱纪行为和权钱交易、以权谋私等腐败行为不仅损害了部分投标当事人的利益,降低了经济效益和项目质量经济,而且也损害了国家与社会公共的利益,妨碍招投标事业的健康发展。为了规范政府采购及其招投标行为,2000年我国颁布实施《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》,并在总则第五条明确规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”

根据这一立法意图,《招标投标法》规定了公开招标和邀请招标为招标方式,公平、竞争是这两种招标方式共同的核心内容。

第一,招标通过竞争来实现择优的过程。一方面,不同于议标在不公开状态下一对一的谈判方式,公开招标必须通过公告向不特定人发出邀请,资格预审环节的申请人少于3个的须重新招标;邀请招标虽然邀请特定的人但是必须满足三家以上,多个主体参与招标从保证了竞争必要条件。另一方面,《招标投标法》及其配套规定为招投标程序设置了招标、投标、开标、评标、中标、签订合同等各个具体环节并规定了法定时限,形成了一套可操作的竞争性程序。招标就是一种以最原始“优胜劣汰”原则为基础的竞争方式。

第二,公平就是机会均等,保证竞争的公平性,是招投标工作的最根本问题。《招标投标法》特别规定,“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”,从而保证了所有投标人参与投标的机会平等。招标前,招标人在发布的招标文件中确定评标标准和评标方法,然后招标人“出题”,投标人“答题”,统一的评选标准让各个投标人在规则之内,都可以充分发挥优势进行较量,从而保证了所有投标人中标机会均等。所以,公平是招标活动必须遵循的原则之一,也是招标采购方式的显著特点。

(二)两标合一标的法律规定

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(简称《招标投标法实施条例》)第九条第一款第(三)项规定:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标。”也就是我们通常所说的“两标合一标”。具体到PPP项目中,如果某一投资人具备项目建设要求的施工资质等条件,在组织的公开招标或邀请招标中该投资人中标成为项目的社会资本方,那么该社会资本方可以直接承接PPP项目的施工任务,实施机构不必再进行二次招标。

(三)两标合一标的现实需求

对于建设工程组织第二次招标,一方面原来中标的社会投资人不一定中标,这就会极大挫伤投资人的积极性;另一方面组织一次完整的招标通常从发出招标文件到签订合同至少耗时三十天,包括政府、企业在内的各方参与者均要重新投入人力、物力和财力,这无疑会造成不必要的浪费,进而妨碍项目的顺利推进。所以,两标合一标的操作方式在PPP实务操作中有强烈需求。

二、竞争性磋商的法律渊源

(一)竞争性磋商的法律依据

在经济新常态、创新驱动和转变政府职能的大背景下,竞争性磋商作为一种全新的政府采购方式进入人们视野。2014年8月新修订的《中华人民共和国政府采购法》(简称《政府采购法》)第二十六条第一款第(一)到(五)项规定了五种政府采购方式,其中并没有明确规定竞争性磋商的采购方式,而是在第(六)项“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。”中留下了立法空间。

竞争性磋商作为政府采购方式第一次出现在财政部制定的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(简称《操作指南》)第十一条第(七)项规定,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。

2014年12月31日财政部出台的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)第一次从部门规章层面确认了竞争性磋商的法律依据,对竞争性磋商方式的适用情形及操作程序做了细部规定。竞争性磋商作为政府在PPP项目中特别推广的采购方式由此正式确立。

(二)竞争性磋商与招标的立法追求一致

竞争性磋商,竞争性磋商采购方式是财政部首次依法创新的采购方式,核心内容是“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式,倡导“物有所值”的价值目标。与招标的公开招标和邀请招标类似,竞争性磋商分为公开竞争性磋商和邀请竞争性磋商。前者要求采购人发布公告,后者要求从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或评审专家书面推荐的方式邀请不少于3家供应商参与采购活动。公开竞争性磋商,意在保证过程公开透明、公平竞争,而邀请竞争性磋商也最大程度保证了过程的竞争性,这与招标采购的追求是一致的。

三、竞争性磋商下“两标合一标”法律规定缺失

(一)竞争性磋商是一种非招标方式

如前文所述,《政府采购法》第二十六条规定政府采购的六种方式,包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。以是否需要进行招标程序为标准,政府采购方式分为招标方式和非招标方式。公开招标和邀请招标为招标方式,其他方式均为非招标方式。因此,竞争性磋商属于“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”,而且是一种非招标方式。

(二)PPP项目建设必须通过招标方式采购

PPP项目选择社会资本合作者适用政府采购法律制度。PPP是政府从公共服务的“生产者”转为“提供者”而进行的特殊采购活动。《政府采购法》第二条第七款规定“本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”,对政府采购服务做了兜底式定义。从法律定义上看,PPP属于服务项目政府采购范畴。此外,财政部在《操作指南》中,规定了PPP项目采购应根据《政府采购法》和相关规章制度执行。2016年1月最新发布的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》进一步明确规定,实施单位应当根据经批准的实施方案,按照政府采购有关法律制度规定程序选择社会资本,并进行公示。由此可见,PPP项目采购作为一种政府服务采购行为应适用《政府采购法》及相关规定。

PPP项目在适用《政府采购法》的同时,不排除《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》)的适用。当包含工程施工建设的PPP项目,采用招标方式选择施工、设计、监理单位时,依据《政府采购法》第四条规定,应当适用《招标投标法》。具体到采购方式选择方面,PPP项目也应当遵守其法律规定,发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中就规定了,实施方案审查通过后,应按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,公平择优选择社会资本作为合作伙伴。

综上所述,PPP项目在选择社会资本方时,《政府采购法》和《招标投标法》的规定都必须遵守。我国的PPP模式是指政府和社会资本方之间建立的一种长期合作关系,其应用的范围是基础设施及公共服务领域。《招标投标法》第三条明确规定了,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标,现在PPP模式被广泛应用的城市设施项目,如道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等,这些都必须通过招标程序选择承包商。正如前文所述,竞争性磋商是非招标采购方式,所以PPP项目施工承包商的选择不得采用竞争性磋商。另外,《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条第五款也对竞争性磋商采购方式的适用范围作了排除规定。进一步证明PPP项目工程建设部分施工单位不可以采用竞争性磋商方式选择。

(三)竞争性磋商方式下,两标合一标招选合法性存疑

目前,投资施工一体化已经成为PPP项目经常采用的承包模式。在一次采购中通过招标方式完成社会资本方和施工主体合并招选的做法,已经得到行政法规层面的认可。虽然原则上基础设施、公用事业领域项目建设必须招标,但是《中华人民共和国招标投标法实施条例》(简称《招标投标法实施条例》)第九条第一款第(三)项规定:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标。”也就是说,如果PPP项目最初社会资本方是通过招标方式选择的,在其具备总承包施工资质情况下,施工建设部分政府不必组织第二次招标,中标的社会资本方可以直接承接该任务,也就是传统上所说的两标合一标。但是,因为《招标投标法实施条例》只是针对招标相关方面做出的专门规定,而竞争性磋商是一种非招标方式,所以竞争性磋商采购方式下,是否可以一次性选择社会资本方和施工单位,还没有相关法律法规做出明确规定。

简言之,不采取招标的方式,而是采用竞争性磋商方式确定社会投资方,具备自行建设能力的社会资本方,是否可以通过“两标合一标”直接承接项目的施工业务,目前没有法律明确规定。由于这种法律上的不确定性,政府方和社会资本方都无法对一个投资较大且时间链条超长的项目作出合理预期,这将对项目顺利落地造成极大阻碍。

四、竞争性磋商下“两标合一标”的必要性与可行性

实践当中,将社会投资人和承包商通过竞争性磋商方式一并进行招选的做法,一直未能突破。究其主要原因,还是考虑到《招标投标法》第三条的强制性规定的约束,又因该法第四条和《政府采购法》第二十八条均明文禁止将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。在上位法缺失、下位法约定不明的情况下,因潜在的法律风险较大而不敢突破亦属无可厚非。

中国正值经济快速发展时期,立法在日新月异的社会发展面前表现出的滞后性我们不必讳言,在适用法律时应当审慎严谨,但不能因噎废食。实践中缺少法律依据,但 PPP项目不能因此停滞不前,这就需要律师、专家等相关人员在已有的法律制定中寻找解决问题的途径,推动项目顺利进展。在笔者看来,应当允许具有建设能力的社会资本方通过竞争性磋商方式一次选择,并且该做法存在其必要性和可行性。

(一)竞争性磋商下“两标合一标”的必要性

基础设施建设和公共服务市场中,相当一部分被资金实力雄厚且具有总承包施工资质的建筑企业占领,他们在参与PPP项目投资的重要目的之一,是带动其主营业务的发展。PPP项目的主要利润就包括两部分,一部分是投资利润,另一部分就是施工利润。如果机械地割裂为选择两次合作方,第二次招标社会资本方就有不中标的可能,这无疑会打击企业投资的积极性,又如二次招标中标的施工单位综合资质甚至不如投资企业,这对于投资方来讲恐怕是难以接受的。

从经济的角度看,选择社会投资人进行竞争性磋商,政府在前期工作需做出诸多努力,一般经过事前审批、选择参与磋商的供应商、资格预审、磋商文件编制、召开现场考察或者采购前答疑会、响应文件评审等等,才能选定社会投资人。然后,为了签订PPP项目合同政府方和社会资本方还需就项目的原则性问题、重大问题、细节问题等多轮谈判,反复磋商,最终敲定项目合作。整个过程中,两者都已经为项目做了大量准备工作,更重要的是他们对双方需求、工作习惯与方式在磨合中不断了解熟悉,甚至已经就整个项目建立了全面长期合作的意愿。当社会投资人具备政府所要求的建设能力,并且双方均有意愿由社会投资人作项目施工单位,若能够两标合一标,省去不必要的工程建设招投标环节,不仅有利于节约成本,免去投资方不一定中标的风险,更有利于实现PPP项目各个环节无缝隙衔接,稳固合作关系,从而快速实现PPP项目落地。

相反,以“灵活性”为主要思路设定操作规程的竞争性磋商,不仅可以满足PPP项目多样性的需求,让合作双方就实质性内容进行谈判,将长达10至30年合作期内的项目的实施方案、风险承担和收益分配等问题达成一致,降低后续发生争议的可能性,而且社会资本方直接担任承包商,更加可以推动项目投资、建设、运营一体化的实现,达到政府采购“质量、价格、效率”的统一目标。

(二)竞争性磋商下“两标合一标”的可行性

简化二次招标程序的目的,是为了提高投资人的积极性,降低不必要的资源浪费并提高项目管理的效率。《招标投标法实施条例》只规定公开招标和邀请招标可以两标合一,但竞争性磋商与它们一样是竞争性采购方式,竞争性磋商方式合并招选社会资本方与承包商并不违背立法意图。

竞争性磋商与招标都需要实施机构发布公告,一般由三家以上单位参与竞价,公开投标只能一次报价,竞争性磋商可多次报价。报价后竞争性磋商采用的是类似公开招标的“综合评分法”,最终择优选择承包商。所以它们的核心内容都是必须经过“先明确采购需求,后竞争报价”的两阶段采购模式,在需求完整、明确的基础上实现合理报价和公平交易。

与此同时,竞争性磋商避免了公开招标的最低价成交可能导致的恶性竞争,允许社会资本方和政府方就实质性内容进行多轮磋商,将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来。所以我们有更加充分的理由认为,法律应当允许竞争性磋商方式下两标合一标的采购程序。

五、竞争性磋商下“两标合一标”的立法建议

  实践中,为了项目能够落地,一种处理方式是在PPP合同中约定,项目采用某一PPP运作方式,政府方通过“公开竞标”的方式选择具备相应资质和能力的社会资本方,中标社会资本方在成立项目公司后,自行承担该项目的施工。公开竞标中的“公开”是指在省级以上人民政府财政部门指定平台发布公告,“竞标”则意味着有两家或两家以上的施工单位参与报价、竞争。可以说,公开竞标在框架上符合招标程序的基本要求,但是公开竞标毕竟不是一个法律概念,形式上的模糊概念不能规避实质上的不一致,也不能从根本解决潜在的合同可能被认定无效的法律风险问题。

竞争性磋商采购方式两标合一标要彻底合法合规,还是应当从立法着手。政府方选择承包商无非两个目的,一是选择符合招标要求且报价较低的企业,二是保证竞争公开公平。竞争性磋商方式下,可以考虑事前资质审查、事中事后监管的路径。具体到PPP项目流程来说,首先,政府在资格预审公告中,明确社会资本方必备的施工资质、业绩等条件,并作为其资格预审的重要组成部分。随后的评审过程中,根据预设的评选规则和方法,磋商小组在考察核实社会资本方投融资能力的同时,评价其施工总承包资质,初步确定三家以上社会资本方。工程建设的报价则由政府在编制的磋商文件中提出项目价格构成或报价要求,供应商提交响应文件。在响应文件评审阶段,通过与社会资本方的多伦磋商和综合评分环节,政府按照得分高低择优选择项目的社会资本方,这时总承包商也就一并产生了,整个竞争性磋商的结果最终以双方签订PPP项目合同的形式被固定下来。

  有人担心,两标合一会造成项目施工监管的力度不够,实际上,这正有利于发挥PPP模式机制自身的优势,弥补单一行政监管的不足。一方面,PPP模式以利益共享,风险分担的主要特征,在政府与社会资本方之间建立的长效风险分担机制,势必要求投资人加大对于前期项目管理的重视程度;另一方面,PPP项目付费机制中,引入了绩效考核评价机制,政府方基于对社会资本提供的公共服务情况的绩效评价结果进行付费,将社会资本方的回报直接与工程质量、进度、成本、安全、环境保护等建设项目管理因素挂钩,必将有助于引导社会资本从源头上加强施工管理、提高建设质量。

竞争性磋商突破了传统的招标采购中的诸多刚性规定,以“灵活性”为主要思路设定操作规程,倡导“物有所值”的价值目标,在政府和社会资本之间形成双向选择,可以说是为PPP项目“量身定做”的采购方式。以竞争性磋商方式将社会投资人与承包商一并招选,淡化前置管理;利用机制自身优势,实现企业自我管理和政府行政监管相结合,从而达到事中和事后监管的目的,所以这种做法恰恰顺应了当下我国建筑行业“宽进严管”的改革趋势和方向,我们热切期待,在不久的将来允许以竞争性磋商方式一并招选社会投资人与承包商的规定在立法中能够得到体现。

 

注释  

①《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)第十一条第七款规定:“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购中不作更改的项目。”

②《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定:“政府采购采用以下方式:(一)公开招标;(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”

③《政府采购法》第四条:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”

④《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》提出:“实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”

⑤《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第三条规定:“符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商方式开展采购:(一)政府购买服务项目;(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(四)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。